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医疗损害责任纠纷案件实务探讨

发布时间:2018-08-16 点击数:181

以北京为例,谈医疗纠纷案件处理程序及关键节点实务操作

 

一、回顾医疗纠纷处理实务演变过程。

医疗纠纷的处理实务大致可以分为1987年之前、1987年至2002年、2002年至2010年、2010年至今四个阶段。四个阶段的变化与国家法律法规的出台存在密切关系。

11987年之前。

我国没有处理医疗纠纷的专门性法律法规,发生争议,只能依据《民法通则》(198711日实施)处理,有关损害赔偿内容主要为106条和119条规定。第一百零六条:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。第一百一十九条:侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

此阶段人民群众都在为解决温饱和快速致富奔小康而努力奋斗,对个人健康及医疗尚未引起足够重视,法规也不健全,普遍维权意识不高,民风淳朴,医疗纠纷极少发生。

21987-2002年.

1987629日国务院颁布实施了《医疗事故处理办法》,是我国第一部专门处理医疗纠纷的行政法规。与其相配套的,还有卫生部于1988330日发布的《医疗事故分级标准(试行)》,1988510日下发的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》。

根据《医疗事故处理办法》规定,因医疗行为造成患者人身损害后果,由医疗机构给予一定的经济补偿,而非民事赔偿,而且补偿的数额非常低。例如《北京市<医疗事故处理办法>实施细则》规定的补偿费标准为:一级医疗事故补偿人民币4000元至6000元;二级医疗事故补偿人民币5000元至8000元;三级医疗事故补偿人民币3000元以下。

因为《医疗事故处理办法》过于保护医疗单位利益,缺失具体赔偿项目及标准条款,且补偿数额过低,难以被患方接受,在此期间诉至法院的,也有参照《道路交通事故处理办法》(199211日实施)36条、37条、38条、39条规定解决医疗损害赔偿的案例,但法院对死亡赔偿金及残疾赔偿金仍持否定态度,受害人所获赔偿仅限于实际发生损失。

因为受害人难以取得合理赔偿,而《中华人民共和国刑法》于1997101日修行后实施,增加了第335条医疗事故罪,规定医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,故患方转而要求追究医务人员刑事责任的案件逐年增多,以此迫使医疗机构或医务人员主动协商赔偿损失。此时有人形容医生执业就是“一脚在医院、一脚在法院”。中国权威神经外科专家王忠诚院士曾经对自己从医心路历程总结为两句话:“战战兢兢,如履薄冰”。可见,当时的法律环境和医疗环境对医生也是不利的。

此阶段人们的维权意识开始提高,医疗损害赔偿案件开始抬头。

32002-2010年.

2002414日国务院正式颁布了《医疗事故处理条例》,于200291日开始实施。《条例》对原来的《医疗事故处理办法》进行了重大的修改,扩大了医疗事故的范围;要求充分尊重患者知情权,允许患者复印部分病历资料;由医学会组织鉴定,改变了以往“老子给儿子鉴定”的情况,鉴定程序更加公开、透明;医疗事故的赔偿数额明显提高,部分项目甚至高于同期的交通事故赔偿;同时,加大了行政处罚力度。《条例》的出台,使得医疗损害赔偿开始实现“有法可依”,相较之前有了很大进步,但不可否认,还存在很大缺陷。

200241日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》开始生效。该司法解释第四条第一款第八项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第一次明确规定了医疗侵权案件实行举证责任倒置的证据规则。这一证据规则的实施,完全改变了患方在法庭上的被动地位,有利于维护其合法权益。但也有医生感叹:“由医生举证不存在过错,何其不公也!”

最高人民法院于200316日发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。《通知》将医疗损害赔偿案件人为地分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同。与《条例》相比,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(200451日实施)规定的赔偿项目及标准较高,尤其是针对死亡案例。从此,出现了医疗损害责任纠纷案件法律适用“两元化”问题,医患双方站在各自角度,在诉讼程序、案由、适用法律、鉴定、赔偿方面互相较力。此阶段,由于适用法律不同,同案不同判现象普遍存在。

此阶段人民群众维权意识显著提高阶段,医疗纠纷案件大量涌现,北京市社会科学院北京蓝皮书课题组发表的数据显示,2007年北京市法院一审受理的医疗纠纷案件仅有468件,2008年为715件,2009年为885件,2010年为1004件,2011年为1040件,2012年为1097件,2013年增长到1152件,有些患者组织人员围攻和冲击医疗机构索取赔偿,个别患者甚至残杀医务人员,而法律相对滞后,法律使用不统一,各地处理医疗纠纷主要依据属地高院或中院会议纪要精神,而审判人员观念相对保守,仍将医疗机构置于国有和集体地位,难以公平解决医患之间矛盾及赔偿问题,患者通过正当程序争取公平赔偿仍存在很大障碍。

42010年至今。

201071日《中华人民共和国侵权责任法》正式实施,将医疗侵权归类为一种独立的侵权行为,并在第七章《医疗损害责任》中用11条做出了具体规定。其中第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。由此,医疗过错的举证责任又转回给患方。

自侵权责任法开始,医疗侵权才被客观认识,并与其他侵权行为一样承担同等责任。20101118日北京市高级人民法院印发了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知,其中第35条规定:确定医疗损害赔偿,应统一适用《侵权责任法》及相关司法解释关于赔偿范围和标准的各项规定。至此,法律适用两元化的争论日渐平息,但并未完全终结。

     2017327日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过,自20171214日起施行《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》,根据审判实践,对诉讼主体、举证责任、鉴定、责任承担等事项做出了具体规定,但效果如何,还有待观察。尤其是对复印病历问题和鉴定人(鉴定机构)选择问题,仍未做出有效意见,弥合实务操作分歧。

此阶段有权机关及负责人对于医疗侵权及其损害赔偿开始有了客观认识,通过完善立法不断消减患方通过正当程序维权的障碍和困难,引导医患双方通过正当程序解决纠纷,弥合社会矛盾,成效显著。

二、医疗纠纷案件处理程序

1、医患双方自行协商解决。

对于未投保医疗责任险的医疗机构,如以心脏外科著名的阜外医院及一些私立医院,包括诊所,发生医疗争议主要通过自行协商解决。

阜外医院属于心脏外科专科医院,它未投保医疗责任险,鉴于心脏外科手术风险大,与保险公司另行协商投保了手术意外险,即患者因手术或术后并发症死亡,不区分是否存在医疗过失,由保险公司报销医疗费及支付固定数额保险金,一定程度上解决了患方遇到的困难,对于化解医疗纠纷起到非常大的作用。除此之外,对于患方坚持要求赔偿的,协商不成通过法院诉讼解决,案件数量显著减少,医生和患方承担的压力明显减轻。

北京市私立医疗机构,尤其是个体诊所、医疗美容机构、零售药店投保医责险的较少,发生医疗争议主要通过协商解决。

北京市市属及区县公立医疗机构按照北京市卫生局的统一部署在2005年投保了医疗责任险,发生医疗争议,规定医疗机构可以在一万元以下与患方协商解决,此数额为保险绝对免赔额,医院有自主决定权,超过一万元,应通过北京市医疗纠纷人民调解委员会调解或法院判决确认,保险公司才同意赔偿。

2、北京市医疗纠纷人民调解委员会调解解决。

北京是全国医疗机构最为集中的地区之一,医疗机构云集,其中优质医疗资源更是相对集中,每日接纳的患者也居于全国之首。根据北京市公共卫生信息中心20156月公布的数据,截至2014年末,北京市医疗机构达10107家,其中三级医疗机构89家,居于全国之首。全市卫生人员数(包含15家驻京部队医院)30.4万人,人数比2013年上升了3.7%2014年,全市医疗机构(含诊所、医务室、村卫生室以及驻京部队医疗机构)诊疗人次数达22967.1万人次,与2013年比较,诊疗人次数增加1084.6万人次,增长5.0%

在诊疗人数不断增加,医师负荷不断增大的背景下,医患纠纷的发生率也呈现出上升趋势。近年来北京市医疗纠纷诉讼的数量逐年增加,进入诉讼程序的医疗纠纷也逐年上升。在众多医患纠纷中,不乏“医闹”现象,甚至有扬言伤害乃至实施伤害医务人员的极端案件。据统计,2014年北京市有关部门已经集中解决涉医突出问题101起,现场制止“医闹”事件263次,依法及时处理扰乱医疗秩序案件151件。

在医疗纠纷大量出现,诉讼案件频发的情况下,通过医患双方自行协商解决及诉讼解决都存在困难,在这个大背景下,需要建设一支专业化的调解队伍,投入医疗纠纷矛盾化解工作中,成为构建医患之间的和谐桥梁,北京市医疗纠纷人民调解委员会由此酝酿产生。根据北京市司法局、卫生局、财政局、公安局、高级人民法院、保监局《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》规定,北京市医疗纠纷人民调解委员会2011530日成立,医调委下设综合办公室、调解部、防范培训部、法律事务部,远郊区县设置了8个分中心,负责受理全市各级各类医疗机构的纠纷调解

据公开报道,北京市医疗纠纷人民调解委员会设立后,调解医患纠纷成绩较为显著。2011年设立至20151130日,医调委已受理医疗纠纷7949件,调解率100%,成功率95.78%。调解结案7519件,其中疑难复杂纠纷2127件,涉及当事人31796人,实际赔偿金额4.2亿余元。现场紧急调解纠纷328起,成功引导75%以上的当事人接受并申请进行调解。

公开统计数据显示,20151-10月北京医调委共受理医患纠纷1360件,调解结案医患纠纷1429件。协议结案786件,其中医院有责688件,医院无责67件,简易程序31件。无协议结案643件,其中医院无责371件,当事人或继承人放弃16件,医院有责未达成协议的149件,医院自赔的3件,其他7件,双方退出调解的97件。已结案的1429件案件中,共赔付患方50117320元,其中:一级医院赔偿796718元,二级医院赔偿17142163元,三级医院赔偿32178439元,案均赔付35071.60元。医调委的调解成功率达到96.14%,调解满意率97.69%

通过以上数据可以看出,北京市医疗纠纷人民调解委员会成立后,调解已成为解决医疗纠纷的主要途径,化解了大部分医疗争议,诉讼案件急剧减少。

3、诉讼程序解决。

发生医疗争议后,通过调解程序未达成一致意见,诉讼成为必经途径,也是最后一道程序,也是最难的一道程序,其中的甘辛苦辣,做过医疗纠纷的律师都有体会。

诉讼程序一般由患方提起,但也有医疗机构启动诉讼程序的案例,如追索医疗费、排除妨碍等。

患方提起诉讼,可选择医疗服务合同纠纷案由或医疗损害责任纠纷案由,后者包括侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷案由。考虑医疗服务合同纠纷案件一般不支持精神抚慰金赔偿项目,实践中,选择医疗损害责任纠纷起诉的占绝大多数。

患方以医疗损害责任纠纷案由起诉,应以被告所在地,即医疗机构所在地法院确定管辖。《民事诉讼法》第29条规定,因侵权行为提起诉讼,由侵权行为地或被告住所地法院管辖,最高院适用民诉法意见第28条规定,民事诉讼法第29条规定的侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。上述法律及司法解释给原告诉讼管辖留有空间,但基于医疗行为特殊性,侵权行为和侵权结果往往同时发生,或相继发生,又因为诊疗行为一般发生在医疗机构内,故在被诉医疗机构住所地以外法院立案的可能性较小,至少,我还没有亲身经历过。

医疗损害责任纠纷案件诉讼程序一般包括:立案、质证病历材料、鉴定、质证损失证据、判决。鉴于医疗损害责任纠纷案件很难在审限内解决,北京市西城法院创造了立案前质证和委托鉴定程序、庭前调解程序,经司法鉴定明确过错及因果关系后及时立案,进入庭审审理和判决,虽然缩短了法院网上登记审限,但法官工作量并未减少。其他法院还是按照民事案件程序处理,先立案,再鉴定、审理和判决。

医疗争议案件关键证据是患者就诊病历资料,其客观真实性对鉴定结果和判决结果产生实质性影响。北京法院一般都能做到先对病历材料质证,然后移送司法鉴定机构鉴定,执行依据是20101118日北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知,其中第13条规定:当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的,应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查。经审查,病历资料存在瑕疵的,人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响,则仍可继续进行鉴定,但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据;如果有实质性影响,造成鉴定无法客观进行的,则应终止鉴定。但在北京市外,很多法院不组织医患双方对病历材料进行质证,或即使组织质证也流于形式,不管医患双方对病历资料真实性认可与否,法院不予认定,仍将全部病历资料移交司法鉴定机构进行过错及因果关系鉴定,其结果是鉴定机构经常以病历真实性存在争议为由退卷,或鉴定机构勉强鉴定,原被告对鉴定结论不认可,诉讼旷日持久难以解决。对病历材料质证问题,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(20171214日起施行)第十条做出了明确规定:委托医疗损害鉴定的,当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的,人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前,人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。今后,对于病历材料必须质证应该不会再发生争议,但是,质证意见不一致如何处理,各级法院在处理上可能还会存在偏差。

关于鉴定机构的选择,也是诉讼程序争议焦点。在北京,法院一般委托具备法医临床鉴定资质的司法鉴定机构进行过错及因果关系鉴定,很少委托医学会进行鉴定。究其主要原因,一是医学会及临床医生未在北京市司法局备案登记进入司法鉴定机构及鉴定人目录,二是患方对医学会鉴定的客观中立性普遍不认可,三是医学会鉴定人不愿意出庭接受质询,四是法院更愿意将案件移交司法鉴定机构,而法医鉴定工作更能围绕审判工作提供服务。

医疗损害赔偿与交通事故侵权赔偿项目及标准完全一样,适用的《侵权责任法》及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,区别在于重残需要后续治疗案件,交通事故案件一般会一次性解决,而医疗损害案件大多支持实际发生损失,分次解决赔偿。

三、医疗损害责任纠纷案件关键节点实务操作。

1、复印和封存病历材料。

病历资料是患者在医疗机构接受诊断、治疗、护理等过程的原始记录,是经医务人员收集、整理、加工后形成的医疗档案,它不仅是患者疾病诊治过程的全面记录,而且具有法律意义。当发生医疗纠纷时,病历资料对于认定医疗机构是否存在过失及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系有着重要的证明作用,且是其他任何证据所无法替代的。因此,在医患双方就医疗行为发生争议时,及时复制、封存病历资料,对于保持病历资料的真实性至关重要。

病历材料分为主观病历和客观病历,当事人及律师应有明确的认识。另,患方是否可以复印全部病历材料,争论和呼吁多年,现行法律及司法解释仍未做出有效规定,实践中大多数医疗机构仍然适用《医疗事故处理条例》第十条和十六条规定,仅给患方复印客观病历,可以封存主观病历。本人呼吁医疗机构处理医疗争议应尽量公开透明,在保护自己利益的同时,积极回应患方关切,同意患方复印全部病历资料,避免没必要的揣测,避免矛盾及分歧升级。

就病历复印和封存的规定,详见本人《医疗损害责任纠纷案件适用的法律、法规》。

2、封存现场实物,主要为注射药剂及药剂瓶、输血袋等。

当治疗中使用的物品可能成为导致患者损害的原因时,这些物品就成为现场实物证据。现场实物一般包括:药品、输液和输血残留液及容器、注射器以及服药使用的器皿等。律师应提示医患双方及时对这些证据采取保全措施,从而为之后案件的处理提供真实的证据资料。《医疗事故处理条例》虽然规定了对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封,必要时进行检验。但是对谁应主动提出封存,未封存实物的责任由谁来承担等问题,《条例》并未作明确规定。由于各地法院对这个问题的理解不同,判决结果不同。有些法院将未封存实物的责任归责于医疗机构,医疗机构因此承担了败诉的后果,如高诚亲属诉北京朝阳医院输血导致休克死亡案例。

在现场实物不能确定唯一导致损害后果的因素下,大多法院依据现有病历材料进行鉴定,明确过错及因果关系,进而做出裁判。无论现场实物在案件解决过程中最终所起作用如何,为减少医患争议,在输液或输血时发生医疗意外或严重并发症时,建议医疗机构主动封存残存药液及药剂瓶,为公平、公正、透明解决医疗争议创造条件。

3、尸体解剖。

当遇到因患者死亡引起的医疗纠纷时,如果患者的死亡原因不能确定或者医患双方对患者的死亡原因有异议,常需要采取尸体解剖的办法来查明患者的死亡原因,尸体解剖可以为正确解决医疗纠纷提供客观依据和证据。对于死因不明的患者进行尸检,无论是在医学上还是法律上都有非常重要的意义。通过尸检可以明确患者的死亡原因,对医务人员诊疗、护理实践进行反馈和检验,对临床诊断进行印证,达到明确诊断的目的,同时还可以解决临床疑难问题,为医学实践提供宝贵经验。尤其是当发生医疗纠纷时,尸检结果就具有了重要的法律意义,可以为医疗事故技术鉴定及司法鉴定提供客观的依据,也成为法院依法裁判的重要证据。

《医疗事故处理条例》第18条规定:“患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检,也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检,超过规定时间,影响对死因判定的,由拒绝或者拖延的一方承担责任。”

现实生活中,病人在诊疗过程中死亡,有大量病例通过临床检查难以明确死亡原因,难以做出准确的死亡原因诊断,此时就需要家属同意进行尸体解剖和病理检查,以明确死亡原因。明确了死亡原因,对于评价医疗方法和手段的正当性具有重要意义,否则只能进行推断,甚至难以得出结论。

通过实体解剖明确死因的典型案例为手术后死亡病例,可以清楚的看到手术操作部位及操作结果,对判断病人死因和评价医疗操作起到直接的证明作用。如张峥嵘诉北京安贞医院实施心脏瓣膜置换术导致张辉死亡案例、王晓东诉北京市平谷区医院实施肺叶切除误伤右心房导致病人死亡案例。

大量尸检病历印证了医院临床诊断,如过敏性休克死亡、失血性休克死亡、重度感染死亡等等,从而证实医院诊断正确。也有尸检病历明确了病人死于先天性疾病,进而排除了医院诊疗过失导致病人死亡。如张某家属与北京市平谷区妇幼保健院就新生儿死亡争议,经尸检明确患儿死于先天性肺发育不良,从而排除了医院诊疗过失导致病人死亡。

实践中也有错过时间无法进行尸检,或虽然进行尸检依然难以确定死因病历,一定程度上对后期进行过错及因果关系鉴定产生影响,导致鉴定人难以做出明确鉴定意见的情况发生,只能由法院依据证据规则和举证责任分配做出裁判。

4、对医疗争议焦点进行初步判断,主要为过错及因果关系的判断,不能盲目接案并启动诉讼程序。

医疗纠纷案件的当事人,特别是患方当事人,在寻求律师帮助时,最关心的问题就是医疗机构的行为是否存在过失,与患者损害后果是否存在因果关系,希望律师对案件诉讼前景做出判断。但医疗行为具有很强的专业性,要想对医疗行为的正确与否做出认定,不仅需要进行法律判断,而且常常需要医学判断作为基础,必须从医学及法律等多个方面进行综合分析,才能得出比较准确的判断。

首先,医疗争议案件应从医学角度分析和判断。律师不是医学专家,由于专业知识的局限,即使是有从医经历的律师,也很难对所有案例中医疗行为的过错做出准确分析与判断。因此,律师在提供医疗纠纷案件的法律咨询时,可以建议当事人先寻求医学上的帮助,找医学专业人士进行医学咨询,从医学的角度分析医疗行为是否存在瑕疵,并在此基础上确定解决纠纷的办法及要求赔偿的数额,以保证当事人合理的诉讼成本。当事人在寻求医学帮助时,应找与自己所涉案件专业相同的医学专家进行咨询,因为这些专家长期从事这一专业,对这类疾病的诊断标准、治疗措施比较熟悉,判断起来比较容易些,也具有一定的准确性。

【案例3-22004520日,患者王某(女,42)因月经过多伴不规则阴道出血3个月到某医院就诊,入院后被诊断为“子宫肌瘤”,并于2004527日行子宫全切及双附件切除术。术后患者情况良好,医院给予抗感染等对症治疗。术后第5天,患者上厕所时突感心前区剧烈疼痛伴大量出汗,不久即晕厥。医生立即给予吸氧、心脏按压及其他抢救措施,但终因抢救无效患者死亡。经尸检,患者的死亡原因是“急性心肌梗塞”。

患者死亡后,其家属认为,医院在对患者的治疗过程中态度粗暴、护理不到位、缺乏应有的责任心,存在明显过错,遂将医院告到法院,要求承担赔偿责任。法院审理认为,患者王某因“子宫肌瘤”到被告处就诊,被告对其诊断明确,手术正确。患者心肌梗塞发作后,医院抢救及时,治疗措施并无不当,原告要求被告承担赔偿责任无法律依据,因此驳回了原告的诉讼请求。在本案中,患者突发心肌梗塞是其死亡的主要原因,但医院在处理该病人时抢救及时,措施得当,患者最终死亡是其疾病的自然转归,医院不存在过错。医院方面虽然在对患者治疗过程中态度不好,存在不当之处,但这并不是导致患者死亡的原因,与患者死亡之间无因果关系,因此不应为患者的死亡承担责任。如果本案患方在诉讼之前请教有关医学专家进行医学方面的判断,而不仅仅是因为医生态度不好而盲目起诉,则可以避免不必要的诉讼成本支出,节省时间和精力。

其次,从法律角度进行分析。《条例》第2条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。” 要认定医务人员的行为有过失,通常情况下要考虑两方面的标准:一是违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的标准;二是医务人员的专业技能标准。前者大多有法律明文规定,判断起来比较容易,后者则要考虑多方面的因素方能做出判断。

医疗行为具有很强的专业性,国家对医务人员规定了执业的资格条件,医务人员必须达到这些条件,才能从事这种职业,因此医务人员具备一定水平的专业技能也是其应尽的义务。这一义务要求医务人员的行为必须符合自己的其他同行在相同情形下应采取的技能与注意义务,如不符合就可能有过失。但是,律师在提供法律咨询意见、确定医务人员是否存在医疗过失时应注意以下几个因素:1.地理范围。2.医疗机构的级别。3.专业资格。4.医务人员的职称。

律师进行法律分析应属擅长,但对医学判断存在不足,做一名医疗专业律师,可以多学习一些医学专业知识,查阅相关文献报道,也可以咨询临床医生,但不能人云亦云,需要有自己的判断。在进行综合分析的基础上,给当事人一个初步分析意见,并听取当事人的意见,如果能够切合形成一致意见,便可以做为启动诉讼和鉴定的基础。切记盲目接受案件,盲目立案,把诉讼成败完全建立在鉴定结果上,此种操作不利于解决医患纠纷,会造成大量的诉讼成本支出,加剧当事人的经济负担,也会加剧当事人与鉴定机构、法院、医院的矛盾,也可能当事人反目伤及代理人,甚至产生严重的社会问题。

在此,提供我和胡志明律师代理李某达亲属诉宁波医科大学附属医院一案的《李某达病例分析》供大家参考。这个案件在委托前我们进行了充分沟通,也对病历材料进行了仔细分析,在征询患方家属一致意见后,才办理委托手续,启动诉讼程序。最终的鉴定结果与律师的分析意见基本一致,医患双方接受鉴定意见,据此在法院主持下达成和解,家属对律师工作和法院工作满意,取得了较好的社会效果。

5、做好接案笔录。

医患纠纷案件相对复杂,包括病历材料多,争议点多,医患双方知识不对等对诊疗结果认知差距大,医患矛盾激烈,鉴定水平参差不齐,鉴定结果不确定,诉讼时间长,当事人情绪不稳定,当事人意见容易反复等等,极易与代理人产生纠纷,一定要做好接待笔录,并请当事人签字确认。接案笔录内容包括:当事人身份、事情经过、当事人对事件的认识及赔偿要求、律师对本案的分析意见及风险提示、诉讼程序介绍、鉴定机构选择及结论不确定性、病历资料原件由当事人自行保管、适用法律、诉讼费和鉴定费缴纳办法、律师服务阶段及费用等等。

举例:唐泽光和胡志明律师代理李某达亲属诉宁波医科大学附属医院医疗损害责任纠纷案件《接待笔录》。

有了接案笔录,可以清楚的告知当事人案件争议焦点及采取的诉讼策略、诉讼程序,引导当事人通过合法程序解决医疗争议,避免当事人的焦虑及盲从,也告知诉讼风险,对诉讼结果有一个合理预期。如果当事人能够听懂并接受律师的观点和意见,能够理智的看待鉴定和诉讼的结果,才具备了代理基本条件,之后投入时间和精力在诉讼中,积极维护当事人利益。如果当事人的意见与律师分析意见相左,或不能理智看待诉讼及鉴定结果,一味追求胜诉结果和本人利益最大化,或不择手段取得赔偿目的,建议不要接收此种案件委托。此类当事人的问题不在案件本身,带有复杂的社会根源和矛盾,建议多做疏导工作,或由政府相关部门协同司法机关解决。这种当事人不但对医院和医生不信任,也不相信代理人及鉴定人、法院,态度反复无常,给代理工作带来巨大困难和思想压力。目前很多经验丰富的医疗专业律师不再代理患者诉讼,就有此原因。

6、案件管辖权争夺。

医疗损害责任纠纷案件属于侵权案件,适用侵权行为地和被告住所地法院管辖。实践中,侵权行为地和被告住所地一般是一致的,故此类案件一般由医疗机构住所地法院管辖。

我国幅员辽阔,各地发展水平不平衡,反映在各个方面,包括司法审判水平及地方利益交叉等。有些当事人不愿意在真正发生医疗损害后果的医疗机构住所地法院起诉,而是希望在北上广这些医疗资源丰富及审判水平较高的地域起诉,就此产生管辖权争夺。

医疗损害结果属于多因一果,在经历多家医疗机构诊疗后,其损害后果及成因更加难以判断,故,患方通常以两家以上的医疗机构为被告立案,其中一家医疗机构住所地在北上广,从而解决诉讼管辖问题。就此,医疗机构争议较多,并提起管辖异议,一般会被法院驳回。经过鉴定和法院审理,最终由一家或两家医疗机构承担赔偿责任的,再次立案,只能在这两家医疗机构住所地法院起诉。此类案件经常鉴于新生儿脑瘫案例或手术后植物人案例。如马冻诉新疆维吾尔自治区人民医院医疗损害责任纠纷案件、王 豪和王 杰兄弟诉内蒙古临河市妇幼保健医院案件。

7、鉴定机构的选择。

1)医疗事故鉴定:医疗事故技术鉴定,是指由医学会根据有关法律规定,组织有关临床医学专家和法医学专家组成的专家组,运用医学、法医学的知识和技术,对涉及医疗事故争议处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。

2)司法鉴定2005101日起施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在医疗纠纷案件中进行司法鉴定的目的主要是:(1)是否存在损害事实;(2)医疗行为是否存在过错;(3)损害事实与医疗过错行为之间是否存在因果关系。

3)医疗损害责任技术鉴定20131218日下午,北京医学会召开医疗损害责任技术鉴定专家聘任大会,300名代表被聘任的1390名专家参加了会议。北京市医学会根据卫生部《关于做好贯彻实施工作的通知》规定“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定,医学会应当受理,并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定,依法组织鉴定”和北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》“在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定”,经请示北京市卫生局批复同意,开展承担医疗损害责任技术鉴定业务。并在借鉴江苏、上海、天津、浙江等地医学会受托开展医疗损害鉴定经验的基础上,制定了《北京医学会医疗损害责任技术鉴定暂行规定》。

因为原北京市卫生局取消了依据医疗事故鉴定结论对医疗机构和医生进行处罚的规定,医学会鉴定已经名存实亡,很少有人提起此项鉴定。医疗损害责任技术鉴定是医学会鉴定的翻版,只是改了名称而已,其客观中立性始终不能解决,且鉴定专家不能出庭作证,其仅有的专家和技术优势也难以发挥作用,现很少做这种鉴定。目前北京法院主要委托司法鉴定机构(法医临床鉴定单位)进行过错及因果关系鉴定,也可以同时委托进行三期鉴定和伤残等级鉴定。客观的说,司法鉴定机构确实存在专业技术方面不足以及趋利性的影响,还需要进一步完善。

因为司法鉴定结论直接影响裁判结果,对于医疗纠纷案件胜败尤为关键,所以才有鉴定机构选择的必要性。北京法院只在北京市属地范围内委托鉴定,很难选择外埠鉴定机构,反而周边省会法院更愿意把案件移送北京市鉴定机构进行鉴定。医患双方同时委托医疗专业律师代理情况下,律师一般清楚鉴定机构的背景及鉴定意见的倾向性,会建议当事人选择适合的鉴定机构。法院首先会征询医患双方意见,协商选择鉴定机构,协商不成交由北京市高院摇号确定鉴定机构。协商产生鉴定机构的方式一般是原被告在鉴定人名册中各选取三家以上机构,通过重合寻找一致同意的鉴定机构进行鉴定。

以上协商或随机选定鉴定机构方式说明现行鉴定还存在很多缺陷,不同鉴定机构或鉴定人对同一起医疗争议可以做出不同的鉴定结论。这种情况在医学会鉴定过程中经常发生,现在司法鉴定过程中依然存在。尽管规定了鉴定人出庭接受质询等救济途径和程序,在目前缺乏专业性法官及以鉴代审的背景下,很难改变鉴定意见,而鉴定结构的选择就具有特别重要的意义。

8、写好鉴定陈述意见。

因为法院裁判高度依赖鉴定意见,而鉴定意见来源于鉴定人的主观分析判断,那么,原被告代理人有必要协助当事人写好一份鉴定陈述意见,在鉴定听证会上发表,并根据对方陈述做进一步补充发言,从而帮助鉴定人全面了解案情,总结原被告争议焦点及专业领域的不同认识,进而依据证据、临床诊疗规范和常规、相关文献做出自己的分析判断。一份好的鉴定陈述意见,确实可以左右或决定鉴定意见,这才是医疗专业律师最大的价值和主要工作所在。

代理患方需要详细阐述事实经过,医生的诊疗过错及依据,与患者损害后果存在的直接因果关系。代理医方需要结合病历记载阐述诊疗经过,诊段和治疗方法正确,不存在医疗过失,患者损害后果为其疾病自然转归或不可防范并发症所致,与医疗行为无关。因为医患之间专业知识不对等,代理患方工作量更大一下,需要仔细阅读病历,查阅教材及文献,咨询临床医生,起草陈述意见,还要与患者反复沟通,经他理解和同意后才能定稿。而医生本人是专业人士,与律师之间就专业术语不用解释,沟通非常容易,可以自行完成陈述意见初稿,代理律师仅需要从格式、措辞、适用法律方面进行修改就可以定稿。在鉴定听证时,医疗机构派出的医生一般可以独立应对鉴定人提出的专业问题,而患方往往依赖律师发表意见,如果患方及律师都不具备医疗专业知识,很难理解鉴定人询问的问题意义及目的,更难以进一步阐述不同意见,对鉴定人的想法和观点更难以预判,更别提左右其想法了,结果只能听天由命了。

举例:庄孝文诉北京大学首钢医院鉴定陈述意见、徐保海诉北京大学肿瘤医院鉴定陈述意见

9、患者户籍性质之争。

目前医疗损害责任纠纷案件死亡赔偿金及被扶养人生活费赔偿标准依然与受害人户籍有关,城镇居民与农村居民赔偿标准不同,计算结果差距巨大,所以存在户籍性质的争执。北京市各级法院对农村居民适用城镇居民标准判决操作标准并不统一,我个人希望尽快取消最高院按照不同户籍计算损失的司法解释,采取同一标准确定赔偿。

10、后续治疗费及康复训练费一次性赔偿争议。

在交通事故处理中,法院一般判决被告人一次性赔偿受害人损失,包括后续治疗费及康复治疗费。但在解决医疗争议过程中,法院裁判方式大多支持实际发生损失,或分段赔偿方式判决,较少一次性解决。对于损害严重的患者,如脑瘫或植物人病例,采取实际发生方式判决无异于告知家属放弃治疗,而一次性赔偿又数额巨大,医疗机构恐难承受,所以,分段支付应为解决双方困难的最好办法。

四、努力改善医患关系。

医患本是共同体,双方依存共生,本应相互信任,现在确是水火不容,互相提防。医疗工作本是崇高岗位,很多从事医疗的家长却不希望子女再做这种工作。医疗行业和医患关系发展到今天,需要全社会认真反思,积极改善现状。本人仅以从事过医疗工作和代理医患纠纷诉讼的工作经历,提出自己的看法。

中国的医疗机构以公有制为主,公有制单位存在所有问题,公立医院都存在。公立医院像企业一样,以实现经济利益为考核指标,搞大而全,无限扩张,重复建设严重,造成大量公共资源的浪费,一年营收上几十亿的医院大量存在,但事业单位和医疗单位救死扶伤的社会属性却明显淡化,缺少了医院该有人文关怀和温度。所以,公立医院也应像国有企业一样进行改革,以适应现代生活需要,这需要顶层设计,而不仅仅是“医改或药改”。中国的私立医院大多生存困难,所以趋利明显,做很多夸大宣传和过度医疗的事情,医患信任很难建立。医患关系已经糟糕到现在状况,改善医患关系更需要很长时间,短时间改善医患关系而言,医疗机构应做好硬件建设和后勤保障,提高管理水平,不断提高专业技术水平,改变服务意识和服务质量,逐渐满足与人民群众对医疗服务的期盼。

每个人都有生病经历,客观上都有可能成为患者,所以,每个人都应学习医学科普知识,提高医学认知能力,理性看待医疗服务和诊疗结果,尊重医务人员的劳动和付出,不去做伤害医生和医患关系的事。

国家有关机构应建立和完善医疗保险制度、医疗意外保险制度、医疗责任保险制度,转移医患矛盾和风险。行政机关负起责任,承担检查、调查和处理职责,公平公正执法,不断完善医疗纠纷解决途径和办法。有关部门应大刀阔斧铲除滋生医药行业及管理部门腐败的体制、机制,取消不合理的药品及医疗器械招投标采购制度,降低药品及医疗器械价格,不要让医生成为高消费的替罪羊。

公立医院医生的收入应该得到保障,并建立以病人满意度和就诊效果为中心考核指标。医生应该专心治病,通过不断提高个人专业技术水平获取劳动报酬和社会尊重,不以病床周转率和盈利做考核指标,甚至通过收取药品及医疗器械回扣提高个人收入。

全社会都应倡导文明风气,传播正能量,不去做有害医患关系的报道及言论。

 

北京市金栋律师事务所

唐泽光

 2018318