医疗法律专业律师的期盼
文|唐泽光律师
医疗损害赔偿，是指医疗机构或医务人员在实施医疗行为过程中，因为医疗不当行为，过失地造成患者人身伤害，应该依法承担的民事责任。从法理角度，医疗过失给患者造成的伤害属于人身侵权范围，应该给予被害人公平的赔偿。而在我国，医疗机构大部分属于公立事业单位，属于财政拨款的非盈利机构，从保护公有经济主体的立法目的出发，医疗侵权受害人没有得到与其他侵权受害人一样的法律保护和赔偿。
在医疗损害赔偿案件中，解决纠纷的关键在于查明事实、明确责任、确定损失。在中国现有法律制度下，这三个方面都存在重大缺陷。
医疗行为具有高度专业性。随着科学技术的不断采用和向前发展，医疗手段越来越复杂、精确、深奥，不为普通人所了解和熟知。另外，医疗行为是由医务人员独立完成的，很少需要家属参与，很多情况（如手术操作过程）病人和家属并不了解。所以，查明事实，还原医疗行为和医疗过程真相是解决医疗纠纷的首要任务。众所周知，医疗行为和医疗过程是以病历资料为载体的，保证病历资料的客观、真实、准确、完整，且能够被患者知情和掌握是确认事实的关键。就是这样一个简单的道理，执行起来却困难重重。在《医疗事故处理条例》（2002年9月1日实施）实施之前，患者根本无权复印病历。《医疗事故处理条例》第十条规定患者有权利复印或复制病历，但也只能复印客观资料，如：住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等，对于主观病历资料，如病程记录、上级医师查房记录、会诊记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录不给患者复印，只能要求封存。实践中，医疗机构以各种理由推脱，不给患者复印或封存病历，或拖延时间复印和封存，修改病历很普遍，使客观事实无法确认和查清，患者只有吃哑巴亏。
2010年7月1日实施的《侵权责任法》第六十一条规定了医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，患者要求查阅、复制以上规定的病历资料的，医疗机构应当提供。该法依然没有明确规定患者可以复印全部病历资料，尤其是主观病历资料。实践中，即使在法院审理和鉴定过程时，也经常发生医疗机构拒绝向患者提供全部病历材料，而法院支持医疗机构意见不给患着提供全部病历的情况发生。在医疗专业领域患者本身处于劣势，既不清楚整个医疗操作过程，又不能复制全部病历资料，如何了解客观事实和真相？怎么会不对患者死亡和伤残后果产生怀疑呢？怎么会不对医生和医疗机构产生意见和看法，进而发生激烈矛盾呢？现行法律规定人为地制造了矛盾，为医患纠纷埋下了种子！2010年7月1日实施的《侵权责任法》将医疗损害赔偿归责原则确定为过错责任原则，由患者举证证明医疗行为存在过错，才能要求医疗机构承担赔偿责任。在这种情况下，患者连病历材料都不能采集全，如何证明医疗单位存在过错！
对于患者临床死亡或残疾等严重后果，普通人很难通过生活经验判断医疗行为是否存在过失。解决专业问题需要专家鉴定，由专业人士用其掌握的知识对医疗行为是否存在过失进行分析和判断。现行鉴定体制和鉴定机构也存在较大问题。依据《医疗事故处理条例》进行医疗事故鉴定的医学会和依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进行司法鉴定的法医鉴定机构同时并存。基于鉴定结论对于医疗损害赔偿的决定性作用，医患双方从各自利益出发争取不同的鉴定机构进行鉴定。医疗机构会主动选择医学会鉴定，而患者更希望独立的第三方法医来做鉴定。为此争议不断。地方各级法院受卫生行政机关和有组织的医疗机构影响较大，支持医疗事故鉴定的较普遍，患方很难接受，申请重新鉴定或再次鉴定的较多，由此也引发了很多判而不服、判而不决的上访案件。医疗法律专业领域把这种鉴定乱象归结于“鉴定两元化”。医学会鉴定的优势在于鉴定人来源于临床医生，对医疗行为的分析和判断更专业。其缺陷较多：
第一，医学会既是医生的会员组织，又是医生的再教育机构。医学会的工作人员来源于卫生局和医疗机构，工资待遇由卫生局保证，与各医疗机构、医生存在扯不断的关系。为了维护地方医疗机构和医生的利益，医院和卫生局会直接干预医学会鉴定，甚至三方达成利益共同体，使医学会鉴定成为阻碍患者维权的挡箭牌。
第二，各级医学会的鉴定专家都来自属地医疗机构的临床医生，在具体鉴定中随机抽取产生，不公布姓名和所属机构。抽取的医生承担鉴定职责，但在鉴定报告上不署名，不承担任何责任。在目前医疗纠纷多发的社会背景下，某一个医疗纠纷案件鉴定的鉴定人完全有可能成为另一个案件的被鉴定人。因此，医生从维护整体利益出发，会集体保持沉默或做出不利于患者的鉴定意见。
第三，鉴定结论虽经鉴定人集体讨论产生，遵循多数意见而定。但多数人的意见未必是正确的，且很多鉴定人根本不看材料，不发表具体意见。鉴定人发表的意见大多依据临床常规和经验，不提供书面证据和实例，仁者见仁，智者见智，多数为本学科或本学派的倾向性观点，很难保证鉴定结论的客观性、科学性。
第四，鉴定专家讨论采取秘密方式，不面对医患双方，且没有书面记录和签名。鉴定结论和报告由医学会工作人员起草，由医学会签章发出。难以保证鉴定结论的客观真实性。存在医学会工作人员左右和篡改鉴定意见的可能。法院和第三方无从审查专家意见，也无从查明真实情况。
第五，医学会鉴定的分析意见非常简单，直接论述医疗行为违反常规或不违反常规，是否存在过错或过失。有时两级医学会鉴定结论都提到依据临床诊疗常规，一个说医院未违反诊疗常规，一个说医院违反诊疗常规，对于引用的常规具体是什么却从来不论述。鉴定分析意见基本就是结论意见，缺乏细致讨论和分析，缺乏引用的鉴定依据。
第六，医学会鉴定存在区、市、省多级鉴定，甚至中华医学会鉴定，多级鉴定存在多个结论的可能性，给法院适用造成困难，更容易使当事人产生分歧，且多次鉴定加重当事人负担，也严重浪费司法资源。司法鉴定（法医鉴定）的优势在于鉴定机构和鉴定人独立医患双方，与双方无直接利害关系，能够客观、公正的做出分析和判断。其次，法医学习过法律，又懂医疗，长期从事司法鉴定工作，熟悉司法鉴定业务和相关法律规定，对证据和事实有比较清晰的理解和判断，从司法鉴定角度，法医更专业。再次，司法鉴定必须由两名以上的具有鉴定资格的法医完成，鉴定人必须在鉴定报告上署名，并承担出庭接受质询，承担鉴定错误的法律责任。全国人大、最高院、司法部对于法医鉴定规定比较明确，权利和责任更加明晰，责任感更强。司法鉴定的缺陷在于法医对临床专业不如医生熟悉，其专业性会受到医疗机构质疑。现在绝大部分法医鉴定机构都邀请临床专家参加医疗鉴定听证会，提供专业方面的意见，一定程度上完善了司法鉴定的不足。
在《医疗事故处理条例》实施前，患者必须通过医疗事故鉴定确认医院构成医疗事故后才能向人民法院起诉要求赔偿。《条例》实施后，医疗事故鉴定不再是诉讼前的必经程序，患者未经医疗事故鉴定即可向法院起诉要求赔偿。鉴于医疗事故鉴定的客观缺陷，诉讼中很多患者不主张医疗事故赔偿，而主张人身损害赔偿，向法院提出司法鉴定申请，通过司法鉴定明确医疗机构的责任，并适用《民法通则》来解决赔偿。实践中出现了适用法律的不统一。在此情况下，最高人民法院于2003年1月6日发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害赔偿纠纷人为地划分为医疗事故赔偿纠纷和非医疗事故赔偿纠纷，分别进行医疗事故鉴定和司法鉴定，分别适用《医疗事故处理条例》和《民法通则》，使医疗损害鉴定两元化和法律适用两元化以法律形式确定下来，由此发生了医患双方在鉴定机构选择和赔偿法律适用方面的激烈冲突和矛盾，也使同案不同判现象变为普遍现实。为了在本地区达到法律适用统一的目的，各地各级法院又出台了各种规范性文件调整鉴定和法律适用问题，结果是全国各地五花八门，有的地方出台的规定有利于患者，有的地方规定有利于医院，更大范围的制造了混乱。
《侵权责任法》确定了医疗过错归责原则，对于选择哪种鉴定机构进行鉴定没有做出规定，鉴定两元化问题没有根本解决，矛盾和冲突还会存在。从追求司法公平、公正的长远发展看，司法鉴定会不断完善，逐渐取代医疗事故鉴定。医疗事故鉴定本来为卫生行政机关处理医疗事故而产生，其定位决定了操作主体和程序存在较多缺陷，不适于司法审判实际需要，会逐渐还原其本身功能和作用。
1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》，有关赔偿的规定是第18条：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”实践中，各级政府制定的补偿标准是相当低的，有的地方只有几千元。因为赔偿过低，难以让患者和司法实践所接受，很多法院审理医疗事故案件时参照《交通事故处理办法》。2002年9月1日实施《医疗事故处理条例》规定了11项赔偿，较《医疗事故处理办法》有了很大进步，但没有规定死亡赔偿赔偿金和出院后护理费赔偿项目。在最高院《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规范下，很多法院严格参照《医疗事故处理条例》处理医疗纠纷，导致很多患者死亡或严重残疾的案件，患方未取得死亡赔偿金和长期护理费，赔偿严重失衡，对司法公信力产生负面影响。2010年7月1日《侵权责任法》正式实施，将医疗责任赔偿与其他侵权责任赔偿等同看待，统一了承担责任的方式和赔偿项目，患者可以取得与其他侵权一样的赔偿项目和标准，今后赔偿方面的争议会减少。
给予医疗损害赔偿受害人与其他侵权受害人一样的赔偿，给予患者获取全部病历了解事实真相的权利，给予患者公平公正鉴定的权利，才能最终实现医患理解，减少医患纠纷，杜绝医闹现象，法律设计公平，程序设计合理，将纠纷归于正确轨道，司法公信力自然产生。这，就是医疗法律专业律师的期望。