文/郑天禅律师

概 说

现代法治精神，基本上沿着刑事谦抑、民事扩张的理念在推进。籍此理念，在民事范畴，民事自主的高度扩张和意志自由的宏量延伸，得到尽可能尺度的彰显。同时，基于人道的觉醒，在刑事归责视域，为保护刑事被告能够得到公正的刑罚评价，积极地推行谦抑的归责精神。正因如此，刑事涉案主体在民事的赔偿和权益处理上，给予自我决断力的强力扩张，即是说，只要不损及他人和社会公益，完全性地给予民事救济量度上的法律认可和制度保障。这样一来，民事权益的扩张与刑罚谦抑的理念在具体的个案中，必然产生共鸣、互立作用,使得司法机关在遵循罪刑法定、罪责相应、适法平等原则的前提下，既适度克减不必要的犯罪惩戒，消弭不必要的重刑倾向，又不截然割裂民事与刑事的认知与衡量区隔，从而在民事扩张和刑罚谦抑中，形成最佳的司法评价之权衡。英国功利主义法哲学家边沁的有句名言：声称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到应有尊重”。这句话可谓刑法奉行“谦抑性”的法哲学基础渊源。现代社会，刑罚谦抑完全是人道暨人权至上之观念，真正回归政治道德视角的立法逻辑起点及其表征。将民事自治精神扩张力延深、嵌入刑罚谦抑理念，在具体的案件中形成两种理念的嵌入互立、张力互补的辩护构建，是法律实践中经常适用的思辨策略。尤其是故意伤害这种常见样态的刑事犯罪辩护中，鉴于被告与受害人基于事件的最初激发因由复杂，存在双方的过错交叉，形成混合过错。在侵权归责泛论上，导致民事赔偿与刑事处罚同时存在，在归责权衡方面互有交错、互有牵掣。如此一来，辩护空间与量刑弹性很大，能够经验的运用民事扩张与刑罚谦抑在庭审辩护中的角力，会给予被告人最为接近公正的司法评价。 

案 情 梗 概

2016年3月某日。北京房山区的小饭店主杨某，带妻子和孩子去一家饭庄吃饭，将自驾小轿车停靠在饭庄楼下。饭毕，就下楼到原停车场地，准备驾车回家。此时，听见有人大声侮骂，仔细一看，原来是杨某的自驾车停靠时，堵在一辆电力修理专用车后面，电力车司机白某因为倒车受阻，又寻不见堵在自己车后面的车辆司机，因而大声侮骂。杨某因为小酌几杯，借酒性也很生气，双方互相对骂，进而发展到身体冲突。白某解下拴绑在自己车顶的电工专用小梯，用力怼杨某，杨某一边叫骂。一边退后并缠护自己的妻子，其妻子怀抱不满周岁的小孩。冲突中，杨某很激愤导致情绪失控，从自己车后排座下取出平日店里剔肉用的短剑，该剑柄长13公分，锋刃长近40公分，双刃，刃宽4公分。杨某右手持剑，企图逼退白某，白某心怯，退而避之。杨某不饶，追击并近距离攻击，其妻子赶上去劝解，并用手拉扯自己的丈夫，白某边退边骂，杨某继续攻击，白某环绕小轿车作为周旋，绕三圈后，白某捡取地上遗落的电力登高专用脚蹬，回身近距离甩怼杨某。杨某妻子拉扯不住，借前行惯性，杨某手中的剑从白某左小肚刺入，剑刃从胁背穿出并伴有血液崩出，白某失血晕厥倒地。

杨某一看情况不好，头脑昏懵，一时顾不了妻小，跑离现场，并将短剑扔进途径的一片废弃工地。惶恐中不知所措，就径直回家。其妻子一边报警，一边将伤者白某送往医院救治，稍后，杨某自己又一次报警，并按警方嘱咐，在家坐等归案。后伤者治愈出院，花费7万元。经鉴定，白某腹部穿透性伤害，并切去坏死小肠123公分，身体致损严重，刑事鉴定级别为重伤二级。

杨某因此被正式逮捕。

随后，家属为白某住院治疗支付7万元医疗费用，三周后白某出院，家属与其商议，一次性理赔40万元，白某书写谅解意见，并声明自己存在一定过错，同时经过公安侦讯机关征询，形成在案记录，白某明确放弃伤残等级鉴定。

法理阐释和法规疏解

在论理上，刑法谦抑指适用法律者，应当力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚获取最大的法的社会效益，从而有效地预防和控制及评价犯罪行为。换言之，凡是适用较为谦和的法律评价足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪或施加以严苛的惩戒，这主要体现在立法意旨方面。凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法，这才是实践中刑事辩护的立意所在。同时，现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。原因是：长期以来，民法的私利自治、民事归责、和合友谅等等，都具有其自身的独特性。在纠纷的解决方面，适用民法的调整方法，成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段。一方面，民法调整的是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者。如果没有破坏公共利益和社会秩序就有必要在法律评价上予以维持。另一方面，民法体现了对个人意思的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自治，这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的，这也有利于纠纷的彻底解决。

在侵权犯罪中，双方均有过错会影响司法的最终评价。同时，不可否认的，对于人身伤害的赔偿也会形成对案件行为人的刑罚考量，尤其涉案双方能够相互谅解，并由被害人明示自我过错成份，且在该受害人明示中，将自我受偿的量化收益作为基准考虑之后，形成书面呈供于法庭时，作为辩护人，应该就此形成自己独立的论辩支撑。换言之，当受害人自己能够基于自我受偿利益权衡后，将民事意志高度自治的意愿延伸到刑事领域时，如此一来，刑罚的评价会充分吸收这样一种民事意志扩张力，形成刑罚谦抑和民事扩张相互力持的公正司法判断。其法理基础在于：

1.   刑民截然区分，在现代社会尤其是人权和自由意志备受尊崇的立法新观念中。已经为刑民互立，相互渗透的理念所取代。民事主张的法律意义对于刑事责罚的量化权衡自发地形成影响的客观实际，不容忽视。

2.   混合过错的侵权现实状态存在，会为侵权赔偿中的民事意志延伸或扩张留有天然的空间，而刑事谦抑原则为这样的空间形成延伸，留有足够的可以为评判是非并形成轻减处罚的接纳余地或理念共鸣或兼容。

3.   公权的刑事惩戒权所具有独断性和评价的专属性，在新的尊重人的意志观念之下，已经能够充分接纳并容忍私权观念或力量因素的介入，其惩戒力度应积极回应当事者之间的契约精神。换言之，当事者的民事理赔契约以及在他们之间形成的过错明示，一旦呈堂，必然是法律评价所绕不开的考量因素之一。

4.   人身侵权的加害一方能够与具有混合过错行为的受害一方，积极理赔并形成谅解书证用以呈堂，足以说明加害人的主观认错态度已经得到对方的积极回应。刑事法律的惩罚与教育二维功能，教育功能得以实现，刑法适用的社会实效性非司法公权介入下实现，这于公于私均有益而无害。

就法律规范而言，该类案件所侵犯的客体是他人的身体健康权，即指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。重伤二级伤害案。依据刑法第二百三十四条故意伤害罪之第二款，即，犯故意伤害罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。在理论归罪上，应严苛履行适用四要件说。

第一、主体要件。故意伤害罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成故意伤害罪，一般为16岁，其中，但已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。据此，本案并不存在主体格的不适。

第二、主观要件。故意伤害在主观方面表现为故意。一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的预先认知或追求，如果犯意非常显著即使未造成任何实际伤害，也应按故意重伤罪(未遂)定罪量刑。本案被告从事实情况看，只能是故意。

第三、客观要件。涵指为实施了非法损害他人身体的行为。损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成故意伤害罪，实践中，就结果的严重程度而言，则有三种形态，即轻伤、重伤或死亡。仅就重伤而言，指使人肢体残废或者毁人容貌，丧失听、视觉或者其他器官功能以及其他对于人身健康有重大损害的伤害。结合本案，白某腹部穿透性伤害，并切去坏死小肠123公分，程度当然属于重伤害案件，对于鉴定为重伤二级的结论，不持异议。

第四、犯罪结果。就是犯罪行为所造成的损害程度，法律规定，只有轻伤级别以上，才是法律应予以惩罚的界点。重伤二级伤害案。依据刑法第二百三十四条故意伤害罪之第二款，即，犯故意伤害罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。尽管白某没有做具体的司法伤残等级鉴定，但基于伤残等级与重伤等级是两个不同的刑法认定视角，互有牵连但互不耦合，因而并不影响对杨某的惩罚认定。

刑罚谦抑嵌入民事扩张------辩护力矩所在

实践中，对于故意伤害案件，如果已经赔偿，获得被害人谅解，可能会轻减刑事惩罚量度。但具体的减刑量度，并没有具体的定性量化尺度参考或遵循，这就是刑事谦抑嵌入民事扩张的天然空间，也是辩护人需要尽力操作的方向所在。本案中，对于赔偿额度，从经验论，是一个比较高额的协议赔偿。正因为如此，白某作为完全的民事主体，有能力和经验认知判定这一具体的赔偿数额是否合宜，随后基于自己的民事意志高度自治，作出积极回应，形成书面谅解意见。该意见有如下的法律意思：1、自己在事件中，存在不可否认的错误，不该用极端语言攻击他人，不该在后续的冲突中，又不冷静的进攻行为。2、自己已经接受杨某的道歉和积极地理赔，愿意宽恕其过错。3、自己明确不在进行伤残等级鉴定，后果自负。并就此意思表达呈交给侦讯机关。4、自己与杨某本来就平时没有交集，本次事件纯属偶然，且与杨某已经互相谅解，希望能够在今后社会交往中，形成良好的友善。辩护人认为，所有这些，均是白某民事意志的表达，建基于理性的民事认知，具有当然扩张的效力，理应延伸到刑事责任的归结中。当然，在所有经验性此类案件的司法评价中，辩理思维均会延伸考量案件复杂程度及其内容很多的-------涉及：事发因由、自首情节、民事赔偿、受害人谅解、受害人本身的过错，嫌疑人的悔罪、嫌疑人的家庭境况、等等。但是这些诸多的考量因素，均没有具体的可操作性量化标准，属于司法机关自由裁量。所以，刑事谦抑的原则一定要结合这一民事意志，给予民事意思的足够扩张力，具体理由如同前述分析。正是基此理由，辩护人会力主司法判定和责任承担上，有所升华有所创新。

司法实践上，重伤两级，如果没有赔偿正常可能会判7-10年。如果已经赔偿，获得被害人谅解，可能会轻一些。但一般也会在5年以上7年以下，不会有缓刑余地。因而对于本案，检方的意见紧扣法规，给予较为拘泥的司法评价：认为：即便是民事赔偿很到位，并完全认定具有自首的法定情节，受害人本身具有一定的过错，并出具明确的宽宥谅解的坦诚意见书呈供庭审。但是，具有持利刃式凶器，并致人有丧失身体部分功能部位的重伤二级的案件，虽然存在受害人自愿没有鉴定伤残等级，但切掉123公分小肠，有严重的重伤害结果，判刑需要考虑这一有可能发生的后续性身体健康不利。因而绝不会有较大范围的减轻处罚。考虑赔偿及医疗的47万数额以及辩护人的各种辩护意见，综合考量之后，4年以上有期徒刑是最低的底线，不存在大幅度减刑处罚的基础，当然，根本不存在缓刑的可能。这种刑罚论理指导下的评价实践，实际上存在以下的不适当：

1.   在表象上，已经将民事赔偿予以考量，但仅仅是区隔性考量，没有深度嵌入刑事视域，实际上只是将民事理赔部分看做是非司法介入的民间和解，将其能够渗入刑事处罚考量的扩张力视为些微甚至不存在。

2.   完全漠视受害人作为控诉一方的意志存在，完全以公权力的姿态极尽可能地强化检方作为控诉和惩处评价的越俎代庖者。背离现代司法中的民事扩张理念或仅仅将这一理念框囿在民商事领域，没有在刑事领域对此扩张留有关切的空间。

3.   在白某的伤残后果中，应用常理的思维将后续性损害予以考量，是一种假设性逻辑延伸，不符合受害人自己的书证明示，有公权力过度延展权力触角的瑕疵，也是对当事人的意志不尊重。如果这样，那么，受害人的呈堂书具除了证明已经理赔之外，意义不大。

辩护人的意见是：基于各种考量，尤其是民事理赔的量度和受害人的自我呈堂书证，以及被告家庭经济实际，个体家庭关乎社会稳定秩序等等因素，一定要坚持刑事谦抑中，深度接纳民事意志的扩张。因为白某的高额度受赔和积极的谅解意思，不是截然无关的，而是赔付的高额度下形成的，这在白某所出具的谅解意见中，完全可以捕捉到是经过深思熟虑后的意志表达。而这一意志表达，并不违背法律强行性规范，理应得到法庭的回应、尊重。因而，适宜的量刑是有期徒刑二年，并缓刑二年。

判决结果：合议庭完全接受了辩护人的观点和量刑建议。判处被告人杨某有期徒刑二年，并缓刑二年。

检方未予抗诉，一审生效。

这一成功的论理辩护和殊胜的司法结论，用事实再一次证明，法律这一人类社会的精致文明构建。在社会规范暨秩序化作用中“法之至公，用之至私”的适用真谛。 

刑民互立融接社会视角------刑罚力度权衡

本案件的处理，辩护人的量刑建议，为二年有期徒刑并缓刑二年，这一刑罚力度的权衡，建基于将社会法学的适用法律原则，并以实证的态度予以贯彻。就具体个案而言，当客观的案件需要最为合乎正义的法律评价时，就需要对于这一个案的所有因由和影响因素均尽可能的纳入考量。因为，每一案件的潜在因素都或多或少的渗透干预着最终结果的固化或形成。前述中的刑民相嵌互立，只是辩护力矩的一个层次；而从社会法学角度，融接社会人文关怀是具有强化作用的另一层次；辩护人所持的蕴含这一意旨的观点有：1、被告人能够认定为自首，这是一个法定情节，依据法律的规定，这一情节会大大的轻减对其惩罚力度。2、第二性义务的积极履行。被告人几近所有可能的筹集赔偿款，除了与受害人在本案件中的司法势差存在外，其真诚的悔过形成的二次义务履行意思，积极而主动。对此，庭审应给与法定的肯定的回应。3、刑法特质的功能维度应是多元化的。其社会作用中，除了惩戒和教育二维外，仍存在安抚受害人和维系与案件具有关联的家庭或成员最基本生活的延续，当受害人的安抚功能被满足后，被告和与之关联的人员生活也应给予关怀，尤其是案件的处理已经对之形成严重的不可免除的不利困扰。辩护人为此呈堂有行政司法部门和街道民政所属机构出具的被告家庭生活状况证明，从而将这一社会关切摆在法律评价的天秤上。因为，被告人家属的未来安定与生活不能在考虑之外。4、司法评价势差存在不利被告。在具有混合过错的刑事案件中，双方司法评价优位势差的天然存在，一定会在裕量程度影响被告的认错心态和求取宽宥的媚顺司法强权心理。剔除这一不利于被告的客观实际，才能体现司法评价优位势差在法律认定上的感知。5、受害人的过错不能被忽视。受害人本身的不适当或过错行为，虽不能够正面的给予法律评价或惩戒谴责，但严苛来说对于被告的惩处力度的消弭轻减，不正是反向的对这一情节的回应吗？正因为这样，辩护人特别提醒法庭对于受害人自己认错的法律回应。6、民事理赔额不均衡量的存在。在没有形成受害人伤残等级鉴定的情况下，较高的赔付额度，虽是民事范畴的事项，但在与刑事惩戒相关的个案中，有必要自由心证评价这一赔付的裕量价值。严苛一点讲，所有的民事理赔是一种与伤害侵权程度均衡的价值对等量。因此基于这样的合理考量，辩护人极力主张在法定的量刑之下，大幅轻减被告的量刑。7、实践中，量刑的减让实际上是与司法资源的节约度成正比，裕量的赔偿，并不意味用金钱交换正义。而适用量刑减让的方式，优化司法资源，从而换取被告。受害人以及社会认知、评价均认可的正义。有此终极司法要义，何乐而不为？

以上社会因素的导入，为辩护人均衡的给予被告量刑建议的坚实基础，判处二年徒刑，缓期二年执行，正是刑罚谦抑嵌入民事扩张的辩护力矩融解社会因素考量的合理合法之权衡。

结束语

每一具体个案的处理，辩护思路各尽千秋，不一而足。但是，社会秩序化的先在设定法律，用以斧正社会不法时，应将各种因素和刑罚的谦抑精神结合起来，应将民事理赔中所彰显的意志扩张主义深深嵌入具体的论理之中。切实地以实证的态度力意建构刑罚谦抑和民事扩张的双向共济、双脉齐举的辩护张力。在“可能会轻一些”的适用法律无形宽泛地带，寻求辩护真正的实效。我们说，法律的规范设定是僵化的，但其一经产生就应对着生动繁复甚至跌宕起伏的万千社会存在，因而，其适用不会是精准如数学般的刻板。辩护人应着力追求宽宥的论辩和契机，寻求适宜的量刑基准。在辩护的论理扩张中，结合具体的案件本身，尽可能地将案件的最终司法评价拓展到最为接近于正义、合理、均衡的极近端点，从而有力确保被告的权益，实现罚当其罪，情通理合。